¿Un verdadero avance de las políticas comunitarias relativas a los menores no acompañados?
Senovilla Hernández, Daniel (Doctor en Migraciones Internacionales, Instituto Universitario de Migraciones, Universidad Comillas de Madrid. Miembro del equipo investigador de MIGRINTER, Universidad de Poitiers-CNRS)
Atendiendo a la doble definición que establece el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas , los menores no acompañados y separados que llegan al espacio europeo provenientes principalmente de países del Norte y Oeste de África y del continente asiático no se encuentran necesariamente solos. Pueden estar acompañados por otros adultos con los que no mantienen ningún tipo de vínculo de parentesco (menores no acompañados) o por miembros de su familia que no son ni sus padres ni tutores legales (menores separados). Paralelamente, la misma institución de Naciones Unidas considera que los menores extranjeros no acompañados y separados son personas menores de edad privadas temporal o definitivamente de su medio familiar y por tanto merecedoras de protección y asistencia institucional por parte del Estado en que se encuentren.
Sin embargo, la mayoría de Estados europeos, a menudo celosos de preservar sus fronteras y de limitar la presencia extranjera en sus territorios, responden a esta forma de movilidad dando prioridad a su tratamiento desde el prisma de la extranjería y el asilo en detrimento de la protección del menor.
Por su parte, la regulación de la situación de los menores no acompañados en el derecho comunitario ha sido hasta la fecha más bien residual concentrándose en cualquier caso tan solo en la dimensión de extranjería. Solamente un instrumento jurídico comunitario de carácter no vinculante, la Resolución del Consejo de 26 de junio de 1997, se ha consagrado específicamente a los miembros de este colectivo. El resto de normas de carácter vinculante, Directivas y Reglamentos reguladores de la extranjería y el asilo, se limitan a adaptar y a suavizar ligeramente, asumiendo la situación de vulnerabilidad en que se encuentran los menores no acompañados, las normas de corte restrictivo que se han previsto con carácter general para los solicitantes de asilo y extranjeros adultos.
Por su parte, la regulación de la situación de los menores no acompañados en el derecho comunitario ha sido hasta la fecha más bien residual concentrándose en cualquier caso tan solo en la dimensión de extranjería. Solamente un instrumento jurídico comunitario de carácter no vinculante, la Resolución del Consejo de 26 de junio de 1997, se ha consagrado específicamente a los miembros de este colectivo. El resto de normas de carácter vinculante, Directivas y Reglamentos reguladores de la extranjería y el asilo, se limitan a adaptar y a suavizar ligeramente, asumiendo la situación de vulnerabilidad en que se encuentran los menores no acompañados, las normas de corte restrictivo que se han previsto con carácter general para los solicitantes de asilo y extranjeros adultos.
Recientemente (mayo de 2010), e integrándose dentro del cuerpo de documentos de carácter programático y por tanto no vinculantes, la Comisión Europea ha publicado una comunicación al Parlamento y al Consejo, denominada "Plan de Acción sobre los menores no acompañados (2010-2014)", documento que vamos a proceder a analizar en las paginas siguientes.
Recientemente (mayo de 2010), e integrándose dentro del cuerpo de documentos de carácter programático y por tanto no vinculantes, la Comisión Europea ha publicado una comunicación al Parlamento y al Consejo, denominada "Plan de Acción sobre los menores no acompañados (2010-2014)", documento que vamos a proceder a analizar en las paginas siguientes.
Descripción y evaluación crítica de los contenidos del Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010-2014).
El Plan de acción se divide en diferentes secciones en las que se abordan aspectos relativos a la producción de estadísticas, la prevención de la migración en los contextos de origen, las condiciones de recepción y, en fin, las soluciones duraderas. Vamos a examinar con más detalle el contenido de estas secciones.
- En un primer apartado introductorio la Comisión reconoce la importancia de las normas de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nino que "deben presidir cualquier acción relativa a los menores no acompañados" y, acto seguido, expresa la necesidad de una mayor coherencia y cooperación en el tratamiento del fenómeno, lo que debe hacerse a partir de un "enfoque común de la UE". Tal enfoque común, estima la Comisión, ha de estar basado en el respeto de los derechos del niño reconocidos en la Convención de Naciones Unidas citada y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, en particular del principio del interés superior del menor.
Establecidas estas premisas, que en principio pueden ser valoradas positivamente, el Plan de acción establece tres vías de acción principales: (1) prevención; (2) programas regionales de protección; (3) recepción e identificación de soluciones duraderas.
- El segundo epígrafe del Plan de acción está consagrado a los datos y estadísticas. La Comisión parte de la base de que las estadísticas existentes son deficientes, en particular en lo concerniente a su armonización y exhaustividad. Ciertamente, dentro del contexto europeo las estadísticas de la mayor parte de Estados son parciales y a menudo inexactas: existen Estados que tan solo registran las solicitudes de asilo realizadas por menores no acompañados, obviando la posible presencia de menores que no siguen esta vía. Otros Estados contabilizan más bien a los menores no acompañados que se encuentran acogidos en el sistema de protección competente, si bien algunos aportan estadísticas sobre el número de nuevas acogidas que se producen durante un intervalo de tiempo (normalmente un año) y otros expresan el número de menores que se encuentran acogidos en una fecha determinada. En todo caso la Comisión recalca la necesidad de disponer de "datos completes, fiables y comparables" que abarquen a "todos los menores no acompañados".
Asimismo, el Plan subraya la necesidad de recopilar información sobre las rutas migratorias y la intervención de redes delictivas en el proceso migratorio de los menores, actividad para la que cuenta apoyarse en el trabajo que realizan organismos como FRONTEX y Europol. Lógicamente, y a diferencia de la voluntad expresada de armonizar y dinamizar la recopilación de estadísticas a nivel comunitario, la implicación de los organismos citados, el primero dedicado y especializado en el control de fronteras y el segundo una agencia europea de policía intergubernamental, parece lejos de poder garantizar un enfoque protector a favor de los menores migrantes.
- La tercera parte está centrada en la acción en los países de origen, en concreto en la prevención de la migración insegura v de la trata de seres humanos. Cuatro ámbitos de actuación son destacados.
El primero expresa la necesidad de vincular la migración de menores no acompañados a las políticas de cooperación al desarrollo, lo que habría de permitir (siempre según el texto de la Comisión) "crear un entorno que permita a los menores crecer en sus países de origen con buenas perspectivas de desarrollo personal y un nivel de vida digno". Desde nuestro punto de vista, constituye éste un objetivo elogiable pero de difícil realización tanto de un punto de vista logístico como presupuestario. En cierto modo, la creación que propugna la Comisión de un nuevo entorno que permita un adecuado desarrollo de la infancia en los países de emigración implicaría una revisión profunda de las actuales políticas de cooperación al desarrollo y, más allá, de los desequilibrios existentes en las relaciones económicas, comerciales y geopolíticas entre los Estados del Norte y del Sur. No parece probable que ni la Unión Europea en su conjunto ni sus Estados miembros se encuentren actualmente dispuestos a dar tal paso.
El segundo y tercer eje están vinculados a los menores y a las personas de su entorno. La Comisión pretende en este punto organizar campañas de sensibilización sobre los riesgos que conlleva para los menores la migración irregular hacia la Unión Europea así como crear programas para mejorar la temprana identificación y protección de las víctimas de trata de seres humanos. Se busca asimismo disipar en los contextos de origen el mito de "El Dorado" europeo.
Finalmente, en un cuarto eje de actuación, la Comisión desea promover el desarrollo de los sistemas de protección de la infancia en los países de origen así como apoyar los registros de nacimientos a fin de dotar de identidad legal a todos los menores. Además se considera importante seguir financiando programas de protección de los menores no acompañados en sus países de origen.
Este tipo de proyectos que propone la Comisión Europea de prevención de la migración y de protección de la infancia en los países de emigración ya han sido realizados en años precedentes con apoyo comunitario o no. Su impacto, a juicio de varios expertos consultados al respecto, resulta limitado. Hay que considerar que estos proyectos pueden eventualmente llegar a tener un impacto positivo en la realidad cotidiana de los potenciales menores no acompañados al destinarse fondos para mejorar su atención y protección social en origen (un elemento fundamental que requiere un verdadero trabajo de fondo es la reintegración al contexto escolar de los menores que lo han abandonado). No obstante, la verdadera motivación "preventiva" que subyace en tales proyectos (prevenir la migración) pervierte los resultados positivos que se pueden obtener. La limitada duración (normalmente dos o tres años) que suelen tener estas acciones de "cooperación" condiciona también la obtención de verdaderos resultados. Asimismo, la burda transposición de un modelo de protección "europeo a un contexto en que la acción de los servicios sociales está a menudo excesivamente institucionalizada y en el que la infancia presenta necesidades de protección completamente diferentes, así como la ausencia de profesionales verdaderamente competentes para afrontar este trabajo, constituyen otros factores limitativos de la eficacia de las acciones que pretende poner en marcha el Plan de acción que examinamos
La cuarta sección del Plan de acción se ha reservado a la recepción y a las garantías procesales en favor de los menores que ya se encuentran en la Unión Europea. En este punto, la Comisión hace autocritica y reconoce las deficiencias de la normativa comunitaria aplicable a los menores no acompañados y la necesidad de adoptar normas más exigentes de protección. Uno de los aspectos especialmente preocupantes es la ausencia de una norma que garantice la designación sistemática de un representante legal del menor no acompañado. En materia de asilo, la Directiva de Acogida de 27 de enero de 2003 establece normas relativas a la representación de los menores no acompañados que hayan solicitado asilo (tutela u otras formas de representación), mientras que la Directiva de Reconocimiento de 29 de abril de 2004 supedita la representación de un menor no acompañado a la concesión del estatuto de refugiado o de una protección subsidiaria. Además de tal contradicción, la representación legal ni siquiera se plantea para el caso de los menores no acompañados que no hayan solicitado asilo. En lo que respecta a las normativas nacionales, la mayoría de Estados miembros de la Unión Europea resuelven la cuestión de la ausencia de representación legal del menor no acompañado a partir del establecimiento de un sistema de tutela, bien ejercida por un organismo público o bien una tutela privada asumida por una persona individual o por una organización no gubernamental. Existe incluso algún Estado (un ejemplo es el Reino Unido) que no ha previsto ninguna forma de representación legal de los menores no acompañados que se encuentran protegidos en su territorio.
El texto que examinamos hace también una muy breve referencia a las condiciones de detención de los menores no acompañados que tan solo deberían poder justificarse como una medida de último recurso y por el tiempo más breve posible (tal y como por otra parte obliga a los Estados parte el artículo 37 de la Convención de Naciones Unidas de Derechos del Niño). A pesar de ello, existen países (es el caso de Francia) que practican con regularidad lo que eufemísticamente se denominan "retenciones administrativas" de menores extranjeros no acompañados con carácter previo a autorizar su presencia en el territorio o bien denegar su entrada y proceder a su devolución.
Las desapariciones de menores del control de las autoridades encargadas de cuidarlos es otro de los temas que despiertan la inquietud de la Comisión Europea (las estimaciones estadísticas sitúan el volumen de menores que abandonan los dispositivos de protección en torno al 50-60% del total de menores que han sido previamente acogidos). También se evocan por último los problemas que generan los procedimientos de determinación de la edad y la dificultad del proceso tendente a localizar a la familia del menor.
- El quinto epígrafe del Plan de acción trata de la búsqueda de soluciones duraderas que han de basarse en una evaluación individual del interés superior del menor. Las tres posibles soluciones duraderas que aborda el Plan de acción son (1) el retorno y reintegración en el país de origen; (2) la concesión de un estatuto de protección o jurídico que permita al menor permanecer en el país de destino; (3) el reasentamiento en un tercer país.
En relación al retorno, el texto de la Comisión parece instaurar una preferencia por esta solución al establecer que "es posible que en muchos cosos el interés superior del menor sea reunirse con su familia y crecer en su propio entorno social y cultural", si bien inmediatamente después matiza que el retorno es una de las soluciones posibles y que es el interés superior del menor el que debe ser tenido en cuenta a la hora de tomar una decisión, dándose preferencia al retorno voluntario (lo cual implícitamente significa autorizar el retorno coactivo).
Acto seguido, el Plan de acción hace referencia a la Directiva de retorno de 16 de diciembre de 2008. El citado texto dedica un precepto (el artículo 10) al retorno y a la expulsión de los menores extranjeros no acompañados. En lo que respecta al retorno, la Directiva establece de manera escueta que antes de dictar tal resolución el menor debe ser asistido por autoridades diferentes a aquellas que se van a ocupar del retorno. Puede entenderse entonces que los menores no acompañados no pueden ser retornados de forma automática en el momento en que son localizados, aunque se excluye de esta "garantía" a los menores que hayan sido detenidos como consecuencia del cruce irregular de una frontera (artículo 2 apartado dos). Las medidas de retorno dictadas en aplicación de esta Directiva pueden ser subvencionadas en el marco del Fondo Europeo para el Retorno.
El Plan de la Comisión propugna que la "asistencia" previa al retorno prevista en la Directiva citada se prolongue durante y posteriormente al retorno sin especificar claramente en qué debe consistir tal "asistencia". Asimismo, el texto establece como desafíos mayores que los retornos se produzcan cumpliendo las normas internacionales (reconocimiento tácito de que en la práctica a menudo no es el caso) y que los menores sean aceptados en su entorno. La Comisión considera fundamental trabajar para "convencer" a las familias y comunidades del menor de acoger favorablemente al menor retornado, y propone ofertar cursos de formación y ayudar a los países de origen a generar perspectivas de estudio y trabajo para los menores.
Desde nuestro punto de vista, resulta paradójica la prioridad tácita que la Comisión parece otorgar al retorno de menores no acompañados como mejor solución duradera posible para respetar su interés superior. Las estadísticas y estudios existentes muestran que las políticas de repatriación de menores han sido hasta la fecha incuestionablemente ineficaces tanto a nivel cuantitativo (el número de menores que son efectivamente repatriados es proporcionalmente muy escaso con respecto al de los que son acogidos) como cualitativo. En este último sentido, e independientemente de que numerosos procesos de repatriación forzosa, sobre todo cuando no se produce una reagrupación familiar, puedan ejecutarse vulnerando los derechos del menor, existen estudios que han constatado que un porcentaje importante de los menores repatriados reincide al cabo de un tiempo en un nuevo proceso migratorio.
Atendiendo a la concesión de un estatuto de protección internacional (estatuto de refugiado) u otro estatuto jurídico a los menores no acompañados, el documento es especialmente parco. Fuera de los casos de asilo, la Comisión delega a las normativas nacionales de los Estados miembros la concesión de un estatuto de residencia duradero a los menores que no puedan ser repatriados. Esta frase deja precisamente vislumbrar la preferencia comunitaria por la solución del retorno a la que hemos hecho previamente referencia, a pesar de que más abajo se evoquen también los casos en los que se "considere que el interés del menor se encuentra en el país de residencia". Según la Comisión, el estatuto que se otorgue deberá ser al menos equivalente al que gozaban con anterioridad (se entiende con carácter previo a la toma de decisión en cuanto a esta solución duradera). Sin embargo, no se aborda en absoluto la cuestión de la consolidación duradera de tal estatuto a partir del momento en que se alcanza la mayoría de edad, aspecto decisivo para posibilitar una verdadera integración futura del menor en la sociedad de acogida.
Por fin, el reasentamiento en la Unión Europea de menores refugiados en terceros países se valora escuetamente como opción posible en el caso de que no exista otra solución duradera aplicable.
A modo de conclusión, el Plan se establece como objetivo proporcionar respuestas concretas a la "elevada" presencia de menores no acompañados en la Unión Europea que respeten los derechos del menor y su interés superior. El Plan se considera el punto de partida de proceso de trabajo colectivo (UE, Estados miembros y terceros países) a largo plazo. Están previstas actualizaciones y evaluaciones del grado de aplicación en 2012 y antes de 2015.
Nuestra propia conclusión valorativa es que el Plan de Acción constituye en efecto una primera aproximación de la Unión Europea hacia una gestión política y legislativa más exhaustiva del fenómeno de la migración de menores no acompañados. Como hemos señalado al principio de este texto, la Unión se había limitado hasta la fecha a regular en las Directivas de asilo y extranjería algunos aspectos concernientes a las condiciones de representación y alojamiento de los menores no acompañados, principalmente aquellos que son solicitantes de asilo. Existen en estos textos algunas referencias más bien retóricas a la consideración del interés superior del menor pero se evita abordar aspectos claves como el acceso a los territorios, el acceso a los sistemas de protección de la infancia y, sobre todo, se obvia llevar a cabo una determinación formal del interés superior de los menores no acompañados con carácter previo a tomar una solución duradera que dé respuesta a su situación.
Si el Plan de acción puede constituir un pequeño paso adelante con respecto a la situación anterior (se reconocen algunas de las deficiencias de la anterior normativa, se pretende armonizar la producción de estadísticas, se introduce por primera vez la noción de "solución duradera", se hacen diferentes referencias al interés superior del menor y a sus derechos), la impresión general es que todo hipotético avance "protector" está incondicionalmente supeditado a la obligación preventiva de controlar y limitar los flujos migratorios que los Estados miembros de la Unión hacen prevalecer. Ello es especialmente latente a la vista de las Conclusiones del Consejo de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 que, entre otros aspectos, recuerdan la importancia de "adaptar medidas prácticas para facilitar el retorno del gran número de menores no acompañados que no precisan protección internacional, al tiempo que se reconoce que el interés superior de muchos de ellos puede consistir en reunirse con sus familias y en desarrollarse en su propio entorno sociocultural".
En definitiva, la Unión Europea insiste en el retorno como respuesta preferida a esta forma de migración y en su justificación a partir del binomio que identifica "derecho a la vida en familia o en el contexto de origen = interés superior del menor". Esta fórmula es bien conocida desde hace años en el contexto español y, aunque no esté claro que haya conseguido verdaderamente limitar las nuevas llegadas de menores, sí ha contribuido sin duda a potenciar y fomentar la vulnerabilidad y desprotección de muchos de los que ya se encontraban presentes.
