La diferenciación legal/ilegal en materia de extranjería

La diferenciación legal/ilegal en materia de extranjería

Mikel Mazkiaran

La actual diferenciación entre legales e ilegales es el final de un recorrido amplio a lo largo de la historia del estado de derecho. La construcción actual del concepto legal/ilegal proviene del derecho y ha sido recogido por los medios de comunicación originando con ello un efecto multiplicador hasta normalizar, incluso coloquialmente el término “ilegal”.
El recorrido que mencionamos comienza con la frontera exterior. La frontera, símbolo de la soberanía de un Estado es el factor determinante de la territorialidad del mismo; en definitiva, la extranjería no es sino la diferente procedencia en función de esas rayas/fronteras que dividen el territorio de los Estados.
Pues bien, la concepción socio-jurídica del extranjero ha ido hasta tiempos recientes unida a términos como extraño o intruso. El extranjero era una especie de espía portador de costumbres perturbadoras de la cultura española. Pero hay que hacer notar que tal concepción se realiza de dentro hacia fuera, es decir, el extranjero es todavía visto como el que está fuera de la frontera y de vez en cuando viene a entrometerse un poco.
Ocurre que a comienzos de los años ochenta España comienza a ser considerado como un país de inmigración y los cambios en la concepción del extranjero que se producen son importantes. La visión ahora es de dentro hacia dentro. El extranjero ahora es un intruso que “se ha colado” en el territorio. Ya no importa el lugar de donde procede, por el hecho de ser diferente es un extranjero. Pero además se añade otra circunstancia, como a este extranjero nadie le ha llamado para que venga, se precisa construir una nueva ficción jurídica. El derecho de extranjería está lleno de ficciones jurídicas.
El “invento” ahora es el considerar a los elementos que configuran la soberanía del Estado como bienes jurídicos protegidos. Así tenemos que el trabajo es un bien, la residencia dentro del territorio es otro bien, la educación, la sanidad, etc. De esta forma, el extranjero pasa sin grandes trabas de ser intruso a ser un delincuente. Y es un delincuente porque, además de colarse en el territorio, viene a usurpar los bienes antes citados.
Ante semejante expolio de bienes, el Estado tiene que salir en defensa de sus nacionales y nada mejor para ello que utilizar el derecho. Así pues, comienza una batería de normas con un mensaje muy claro, el extranjero es por definición un ilegal, una discordancia porque el poder no puede permitiese el lujo de tener habitantes que no son contados/censados, no votan y además “utilizan” los preciados bienes de la nación.
Ahora bien, ocurre que ningún Estado puede cerrar su frontera excepto en supuestos de guerra, catástrofe, etc., todo lo cual queda previsto en la propia Constitución. Si así fuera, las playas de España se vaciarían. Por eso es necesario dejar entrar al extranjero, la cuestión es saber quién y cómo.
Para poder regular todas estas cuestiones, el Estado español promulga la Ley Orgánica 7/1985 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Esta ley coincide en el tiempo con la entrada de España en la Comunidad Económica Europea, lo cual amplía el papel de policía que posee el Estado a la Comunidad Europea.
De los 36 artículos de que consta la ley, tan solo hay 7 que conforman el título dedicado a derechos y libertades. Como el objeto de este trabajo consiste en señalar la forma práctica en que se refleja la legalidad/ilegalidad del extranjero, no entramos a analizar la Ley de Extranjería en su totalidad. No obstante, es importante señalar que el título de la ley no se corresponde con su contenido. Ni siquiera en los supuestos derechos acertó la norma ya que el Tribunal Constitucional tuvo que declarar la inconstitucionalidad de los derechos de reunión y asociación (artículos 7 y 8) según los términos en los que estaban redactados.
Por otro lado, y al hilo del concepto legal/ilegal, el párrafo octavo de la exposición de motivos de la ley no podía ser más claro. Este párrafo comienza con la siguiente frase: “Es necesario diferenciar, con absoluta claridad, las situaciones de legalidad de las de ilegalidad”.
Los conceptos legal e ilegal son aplicados en el campo del derecho de diferentes maneras. Existe, por ejemplo, el principio de legalidad, de tal forma que una sanción debe estar contemplada en alguna norma. La legalidad está referida siempre a una cualidad, una norma es ilegal, una actuación puede ser ilegal, etc. Pero nunca, ni en el derecho ni en ninguna otra disciplina, nos encontraremos con el sustantivo “ilegal”. A este respecto, la Ley de Extranjería habla por ejemplo de la expulsión por “ … encontrarse ilegalmente en territorio español” (artículo 26.1 a) de la Ley).
Ahora bien, ya se ha indicado cómo la Ley de Extranjería, que no es sino el fiel reflejo de la política del Estado en materia de extranjería, aunque sea de forma subliminal, trata al extranjero como a un “ilegal”. De ahí que los medios de comunicación no hayan hecho sino multiplicar y normalizar el concepto “ilegal” en sus crónicas diarias.
Siguiendo con esta argumentación y recogiendo lo dicho más arriba sobre el particular, la Ley de Extranjería trata en primer lugar de “marcar”, “fichar” al extranjero que entra legalmente en el país, de ahí la necesidad del pasaporte, el visado, etc. En esta ocasión y a diferencia de épocas anteriores, no importa el país de procedencia, basta con que la persona en cuestión sea extranjera. El ejemplo más burdo y surrealista de esta cuestión lo tenemos en los acuerdos de Schengen donde se impone al extranjero que cruza la frontera interior del espacio Schengen la obligación de avisar en el puesto fronterizo que ha entrado en el país.
Una vez que el extranjero/intruso se ha colado en el sacrosanto territorio nacional, se ponen a su disposición todo un juego de normas para que esta persona pueda y deba convertirse en “ilegal”.
Huelga decir que hoy en día resulta sencillamente imposible entrar en España previa solicitud de un visado de residencia o de trabajo, por lo que el caso típico es el visado de estancia, el cual a su vez es casi imposible conseguir. La consecuencia lógica de todo esto es la entrada ilegal en patera, pero por no ser objeto de este trabajo nos centramos en la Ley de Extranjería.
Si el extranjero, una vez en el país, tiene la suerte de obtener un permiso de residencia o de trabajo, se le concede un permiso de tipo inicial con una validez de un año y cuya renovación requiere encontrarse en las mismas circunstancias en las que obtuvo el primer permiso. Visto objetivamente esta situación supone que para el extranjero no puede existir el paro o la enfermedad que se alarga en el tiempo. Lo que el Estado le está diciendo a esta persona es que podrá aprovecharse de este bien preciado que es el trabajo durante un año y a partir de ahí tiene todos los boletos para ser lo que desde el inicio debería ser, un “ilegal”.
Siguiendo con las cuestiones del trabajo, no debe pasarse por alto el tema de los cupos. Los contingentes anuales de trabajo o cupos son la mejor representación de todo lo que llevamos dicho hasta ahora. Si el trabajo es un bien ello implica equiparar el rol del extranjero en un mismo plano de tratamiento, de tal forma que el extranjero será igualmente una mercancía y además preseleccionada. Es decir, al extranjero se le ha despojado definitivamente de su cualidad de persona, de tal forma que no es sino una simple mercancía que se numera y se introduce en este otro bien que es el trabajo. Lo curioso del tema es que además esta mercancía viene señalada por el origen, de ahí que las filipinas sean las destinatarias de los puestos de empleadas del hogar, los magrebies en la construcción, etc.
Otro efecto pernicioso de los cupos es, al igual que con los permisos de residencia, la vuelta a la ilegalidad. De ahí que a la aplaudida en su día regularización del año 1991, le falten los datos del número de personas que pasado el año volvieron a la ilegalidad.
Otro tanto ocurre con los estudiantes, que no adquieren derechos de cara a contabilizar el tiempo de estancia en el país y además precisan de un certificado de aprovechamiento de estudios para renovar la tarjeta de estudiante. Definitivamente, la asistencia a las universidades es libre excepto para los extranjeros.
Podemos encontrarnos con ejemplos incluso de doble ilegalidad, es el caso de los extranjeros que cometen algún delito. En estos casos, además de cumplir la condena impuesta por el delito, automáticamente tal actuación es objeto de expulsión. Con lo cual, si antes era ilegal por ser extranjero ahora además lo es por ser extranjero y delincuente, algo que por otra parte no debe extrañar, basta con dar un repaso a la legislación europea para ver que el asilo es tratado junto con la delincuencia organizada, las drogas y el terrorismo. Lo que sí es motivo de denuncia (algo que en la doctrina jurídica española no ocurre pero por ejemplo en Francia sí), es el resultado de doble pena que al final se le impone al extranjero condenado, ya que al cumplimiento de la pena, se le añade un nuevo castigo, la expulsión.
Finalmente entramos en el tema de la expulsión, que no es sino la representación final de esta farsa que se llama derecho de extranjería. La expulsión forma parte de lo que en derecho administrativo se denomina compulsión sobre las personas y cuyo ejemplo más característico podría ser el desahucio administrativo. Pues bien, el derecho de extranjería, que forma parte también del derecho administrativo, establece la expulsión como resultado y a la vez consecuencia de los supuestos contemplados en el artículo 26 de la Ley: encontrarse ilegalmente en territorio español, ejercer la mendicidad, alterar el orden público, etc.
La expulsión supone de alguna forma una vuelta a la realidad, al espíritu de la ley que no es otro sino el considerar a todos los extranjeros como ilegales. A partir de aquí se emplean unos medios totalmente desorbitados y únicos en el derecho. Sirva como ejemplo la detención de hasta cuarenta días en centros de internamiento, el rechazo en frontera, etc.
A modo de conclusión, insistir en que los “ilegales” son una invención del derecho de extranjería y que los medios de comunicación han adoptado el término con las consecuencias que ello conlleva, que no son otras que la despersonalización total del extranjero y su conversión en cosa, en mercancía. De hecho, el problema actual de las expulsiones es que resultan caras (vuelos charter, seguridad, etc.). La droga, que es también una mercancía ilegal, es incinerada, lo cual resulta más barato, así que… tiempo al tiempo.

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